Segundo o próprio decreto dispõe, os efeitos se darão a partir do final do mês de março de 2018, quando a alteração legislativa superar o período de 90 dias.
Um decreto assinado pelo prefeito João Doria revogou passagem do Regulamento do ISS paulistano que trazia regras para definição da base de cálculo dos serviços de publicidade e propaganda no município, o que pode trazer representativa elevação do imposto.
Muito embora tal alteração já passe a valer a partir do final deste mês de março de 2018, insignes profissionais do direito tributário entendem que sua aplicação é questionável e que pode ensejar interpretação equivocada da regra de cálculo do ISS.
O que prevê a legislação?
O Regulamento do ISS de São Paulo/SP dispõe que o ISS apenas incida sobre os efetivos ingressos das agências de publicidade, ou seja, suas comissões, bonificações, honorários de criação, honorários de redação, honorários de veiculação e o preço da produção em geral. Do preço da produção o regulamento permite que se subtraia da base de cálculo do imposto os gastos com serviços executados por terceiros.
E assim tem sido há décadas. Se, por exemplo, um cliente de uma agência encomendasse dela uma determinada campanha publicitária por, diga-se, R$ 10.000,00, envolvendo desde a criação até sua veiculação em determinado jornal, antes de calcular o ISS devido na operação a agência suprimiria de sua base de cálculo o valor que o jornal exigiria pela veiculação da campanha. Seguindo o exemplo, imaginando o valor de R$ 8.000,00 cobrado pelo jornal para tal veiculação, o imposto seria cobrado sobre R$ 2.000,00, ou seja, calculado sobre a diferença da subtração de um pelo outro.
Sendo assim, se sobre esse valor de R$ 2.000,00 for aplicado o percentual de 5% (percentual cobrado pelo município de São Paulo para os serviços de publicidade e propaganda), o ISS devido sobre a campanha, pela agência, seria apenas de R$ 100,00.
Para que essa dedução seja permitida, a legislação da municipalidade exige que o terceiro contratado (o jornal, no caso), emita sua nota fiscal de serviços em nome do encomendante da campanha, destacando no documento que será a agência quem promoverá seu pagamento.
Dessa forma, ainda dentro do exemplo anterior, o jornal veiculador emitiria uma nota fiscal de R$ 8.000,00 em nome do cliente da agência, informando que ela seguiu aos cuidados da agência de publicidade. É essa segunda nota fiscal que viabiliza o desconto do serviço de veiculação da base de cálculo do ISS devido pela agência, permitindo que ela calcule seu imposto sobre o valor de R$ 2.000,00, e não sobre os R$ 10.000,00 que representam o valor total da campanha.
Embora a agência publicitária atue em seu próprio nome, ela o faz por conta e ordem de seus clientes, efetivos anunciantes que são. Seus proventos não são, portanto, a totalidade dos valores que circula sob sua mera gestão para a realização de cada campanha publicitária, mas apenas o resultado desse agenciamento.
E quais foram as mudanças?
No 22 de dezembro de 2017 foi publicado o Decreto nº 58.045/17 que revogou o artigo 47 do Anexo Único do Decreto n° 53.151/12, que trazia as diretrizes para a definição da base de cálculo do ISS para as agências de publicidade em São Paulo.
Tendo sido revogado o artigo, a legislação do município deixa de prever qual seria a receita bruta de serviços das agências para fins de tributação pelo ISS, o que pode ser interpretado como a exigência do imposto sobre o valor total cobrado pela campanha, sem permissão para deduções.
Seguindo essa interpretação, voltando ao exemplo há então um valor total de ISS de R$ 500,00 a pagar, no lugar dos outrora R$ 100,00. Isso equivaleria a uma majoração de 400% na tributação do serviço publicitário ilustrado, o que também pode ser encarado como o aumento de sua alíquota para vultosos 25%.
E agora?
Em princípio os efeitos dessa revogação, segundo o próprio decreto dispõe, os efeitos se darão a partir do final do mês de março de 2018, quando a alteração legislativa superar o período de 90 dias de sua publicação, como manda a constituição.
Sobre esse ponto, o advogado tributarista Régis Palotta Trigo, da Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados, esclarece que “a previsão da noventena no decreto revogatório implica no reconhecimento da prefeitura de São Paulo de que essa alteração efetivamente provocará aumento do tributo (por alargamento da base de cálculo)”.
Consequentemente, somente uma lei poderia provocar majoração de tributo, não um decreto, como foi o instrumento escolhido pela municipalidade. Esse é um ponto de extrema relevância, já que, salvo exceções constitucionais particulares, das quais o ISS não consta, o Poder Executivo não pode promover a majoração de tributos.
Ademais, segundo o advogado Marcos Osaki, Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP e sócio-fundador da Osaki Advogados, “no afã de auferir recursos, a municipalidade ignora o fato de que o decreto anterior, que previa a exclusão da base de cálculo de valores a serem repassados aos efetivos prestadores de serviços, não era tão somente uma isenção concedida por bondade do Prefeito.”.
O advogado Silvio Saiki, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP e sócio da Lauletta, Favero, Panebianco Advogados e Consultores, segue a mesma linha: “pretender tributar os valores pertencentes a terceiros, que só transitam pela contabilidade das agências de publicidade sem ingressar no seu patrimônio fere os princípios da capacidade contributiva, por tributar receita que não pertence às agências e, também, ao da legalidade, porque tributa fato jurídico tributário não praticado pelas agências.”.
Entretanto, esses relevantes argumento sem favor dos empresários do ramo da publicidade e propaganda não serão suficientes para, sozinhos, alterarem o panorama jurídico que se descortinou. Junto com eles possivelmente será necessário o ingresso de medida judicial capaz de resguardar os interesses dos contribuintes lesados.
Nessa linha, Rogério Pereira da Silva, advogado especializado em Direito Tributário e sócio-fundador da FISCONNECT Assessoria Contábil, alerta que “nada garante que a fiscalização municipal de São Paulo, frente à revogação do artigo 47 do Anexo Único do Decreto n° 53.151/12, não passe a promover autuações fiscais contra as empresas publicitárias. Tal comportamento seria possivelmente acompanhado por outras prefeituras no resto do país, como é comum acontecer.”.
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