A Advocacia-Geral da União – AGU emitiu um parecer em que afirma que as entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar os procedimentos licitatórios.
Brasília, DF,04/09/2017 – A Advocacia-Geral da União – AGU emitiu um parecer em que afirma que as entidades sem fins lucrativos não são obrigadas a realizar os procedimentos licitatórios. “Ainda que desenvolvam alguma atividade de interesse público, as entidades privadas sem fins lucrativos não integram a Administração Pública, mas sim o chamado terceiro setor. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que – conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal – STF e pelo Tribunal de Contas da União – TCU – não precisam se submeter à Lei das Licitações por não integrarem a Administração”, ressalta o órgão.
As organizações sociais, porém, podem participar como licitantes em procedimentos licitatórios. Nesse sentido, no Acórdão nº 1.406/2017 – Plenário, o TCU considerou que não existe proibição legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei nº 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.
No mesmo acórdão, o TCU determinou que a OS que vier a participar de certame licitatório deve fazer constar da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.
O acórdão é fruto de uma consulta formulada pelo Ministério da Educação acerca da participação de organizações sociais em licitações realizadas sob a Lei nº 8.666/1993. Em seu voto, o ministro Walton Alencar destacou que os licitantes não participam de licitações públicas em condições de absoluta igualdade. Cada um comparece à licitação ostentando suas assimetrias competitivas, incluindo regimes de tributação e previdenciário, perfil de mão de obra, despesas administrativas etc., muitas delas provocadas propositadamente pelo Poder Público como forma de estímulo a setores econômicos prioritários.
Ainda assim, a legislação não exige que o órgão licitante adote medidas para equipará-los, salvo nos casos em que a assimetria possa prejudicar o interesse público, como no caso da competição entre empresa estrangeira e nacional. Sob esse argumento, o ministro reconheceu que a participação de OSs em procedimentos licitatórios não fere a competitividade ou prejudica a livre iniciativa. “Permite, em vez disso, que agentes privados participem de certame destinado à contratação de serviço que poderia ter sido atribuído à entidade de forma direta”, destacou.
Livro sobre OSs
Recentemente, o advogado Jaques Reolon lançou o livro “Organizações Sociais, Oscips, OEs e Entidades de Autogestão”, um manual para gestores públicos, especialistas da área e órgãos de controle sobre as entidades do terceiro setor.
Saiba mais sobre o livro de Jaques Reolon sobre organizações sociais.
“As Organizações Sociais têm origem no amplo programa de descentralização de serviços públicos levado a efeito pelo Governo Federal, ainda na década de 1990. Em sua essência, as OSs representam parceria efetivada entre o Estado e a sociedade civil, cabendo a esta a execução de serviços não exclusivos do Estado, por meio de associações civis sem fins lucrativos, e àquele a tarefa de controle estratégico, por intermédio de cobrança de resultados e atingimento de objetivos e metas de políticas públicas”, explica Jaques Reolon.
Conforme o especialista, as OSs possuem um regime próprio, definido na sua lei de regência. “A aplicação indiscriminada da Lei nº 8.666/1993 em suas atividades não encontra fundamento jurídico nem amparo na jurisprudência do TCU ou do STF. Pragmaticamente, seria um contrassenso, uma vez que lhes retiraria a eficiência almejada”, destaca Reolon.
